A DOSIMETRIA DA PENA E A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DOS CRITÉRIOS €ŒPERSONALIDADE DO AGENTE€ E €ŒCONDUTA SOCIAL€ NA FIXAÇO DA PENA BASE

Resumo

INTRODUÇÃO
A DOSIMETRIA DA PENA � REALIZADA, NO BRASIL, ATRAV�S DO SISTEMA TRIF�SICO, OU SEJA, A ANÁLISE DA FIXA��O DA PENA � D�VIDA EM TR�S PARTES, NA QUAL O MAGISTRADO, VALENDO-SE DO SEU PODER JUS PUNIENDI, IR� IMPOR AO INDIV�DUO A SAN��O PENAL, EM DECORR�NCIA DO DELITO COMETIDO. AS PREVIS�ES ACERCA DA DOSIMETRIA EST�O NO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO, ENTRE OS ARTIGOS 59 E 68.
NA 1 ª FASE OCORRE A FIXA��O DA PENA BASE OU EM ABSTRATO. O JUIZ LEVAR� EM PONDERA��O AS CIRCUNSTÂNCIAS PRESENTES NO ARTIGO 59, DO CÓDIGO PENAL, PARA FIXAR UM INTERVALO DE PENA INICIAL. ANALISA-SE CRIT�RIOS COMO: CULPABILIDADE, ANTECEDENTES CRIMINAIS, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADES DO AGENTE, MOTIVOS, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQU�NCIAS DO CRIME E O COMPORTAMENTO DA V�TIMA.
NA 2ª FASE O MAGISTRADO DEVE ANALISAR AS CIRCUNSTÂNCIAS GEN�RICAS (AGRAVANTES E ATENUANTES). AS ATENUANTES REDUZEM A PENA (ARTIGO 65 DO CÓDIGO PENAL), ENTRE ELAS, A CONFISS�O ESPONT�NEA. AS AGRAVANTES EST�O DESCRITAS NOS ARTIGOS 61 E 62 DO CÓDIGO PENAL, SENDO A MAIS CONHECIDA A REINCID�NCIA.
NA TERCEIRA FASE E �LTIMA ETAPA SÃO ANALISADAS AS CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUI��O DA PENA, PRESENTES AO LONGO DE TODO O CÓDIGO PENAL, NA PRÓPRIA DESCRI��O DO TIPO PENAL INCRIMINADOR.
ASSIM O JUIZ NO FINAL DO PROCESSO TRIF�SICO, SEGUINDO OS PAR�METROS LEGAIS, DETERMINAR�, DENTRO DOS LIMITES LEGAIS DE CADA CONDUTA T�PICA, A PENA QUE SER� IMPOSTA.
PARTINDO DISSO, ESSE TRABALHO ANALISA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA E A FIXA��O DA PENA BASE, PONTO DE PARTIDA PARA A APLICA��O DA SAN��O PENAL. O QUESTIONAMENTO QUE SE LEVANTA � SOBRE A LEGITIMIDADE DO DIREITO PENAL PARA INCIDIR SOBRE AS CIRCUNSTÂNCIAS PRESENTES NO ARTIGO 59, PONTUALMENTE OS CRIT�RIOS DA CONDUTA SOCIAL E DA PERSONALIDADE DO AGENTE. PODE O JUIZ VALER-SE DAS DE CRIT�RIOS TÃO SUBJETIVOS QUANDO DA QUANTIFICA��O DA PENA? O OBJETIVO � VERIFICAR A CONSTITUCIONALIDADE DOS REQUISITOS SUPRACITADOS E COMO OS MESMOS SÃO UTILIZADOS PELOS
MAGISTRADOS PARA RECRUDESCER A PUNI��O DE DETERMINADOS GRUPOS A PARTIR DA NO��O DE ETIQUETAMENTO SOCIAL.
AO SER COLOCADA EM PAUTA A ANÁLISE DE FATORES TÃO �NTIMOS DO SER HUMANO, CONSTATA-SE QUE O FOCO EM QUESTÃO, NÃO RECAIR� SOMENTE SOBRE A PR�TICA DELITIVA, MAS TAMB�M SOBRE A PRÓPRIA PESSOA DO R�U.
METODOLOGIA
ESTE TRABALHO � REALIZADO A PARTIR DE NO��ES DE CRIMINOLOGIA CR�TICA, TENDO COMO NORTEADORAS AS CONCEP��ES DE ETIQUETAMENTO SOCIAL. ASSIM SENDO, POSSUI METODOLOGIA DEDUTIVA E ANAL�TICA. FORAM UTILIZADOS COMO FONTES DE PESQUISA LIVROS, ARTIGOS BEM COMO A PRÓPRIA LEI PENAL E CONSTITUCIONAL.
1- DOSIMETRIA DA PENA: ASPECTOS DA CONDUTA SOCIAL E DA PERSONALIDADE DO AGENTE COMO AFRONTA AOS PRINC�PIOS CONSTITUICIONAIS
A CONDUTA SOCIAL DO AGENTE E SUA PERSONALIDADE SÃO CIRCUNSTÂNCIAS PRESENTES NO ROL DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL. A CONDUTA SOCIAL ESTÁ RELACIONADA AO COMPORTAMENTO DO ACUSADO DIANTE DA SOCIEDADE, SEU RELACIONAMENTO COM OS FAMILIARES E AMIGOS, NO AMBIENTE DE TRABALHO. OU SEJA, � A MANEIRA COMO INTERAGE E SE COMPORTA DIANTE DA COMUNIDADE EM GERAL. J� A PERSONALIDADE ESTÁ RELACIONADA COM CRIT�RIOS BIOLÓGICOS, COM O �NTIMO DO AGENTE, COM O QUE O MESMO ABSORVE AO LONGO DO TEMPO E QUE DEFINIR� COMO SE COMPORTAR E CONDUZIR SUAS INTERA��ES SOCIAIS. (CRUZ,2016)
NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, O JURISTA, VALENDO-SE DE TAIS CRIT�RIOS APRESENTADOS PELAS TESTEMUNHAS OU PELO PRÓPRIO ACUSADO AO LONGO DOS DEPOIMENTOS, AUMENTAR� OU DIMINUIR� A PENA BASE DO ACUSADO, SERVINDO-SE DA ACEITA��O DE UMA TIPICIDADE MATERIAL, SEM EXIG�NCIA DE TIPO FORMAL. ZAFFARONI (2009, P. 13) ALERTA O SEGUINTE: �€ŒA CULPABILIDADE PELA CONDUTA DE VIDA � O MAIS CLARO EXPEDIENTE PARA BURLAR A VIG�NCIA ABSOLUTA DO PRINC�PIO DA RESERVA LEAL, POR MEIO DO QUAL SE PODE CHEGAR A REPROVAR OS ATOS MAIS �NTIMOS DO INDIV�DUO�€.
UM SISTEMA PENAL QUE PUNE AQUELE CONSIDERADO �€ŒTENDENCIOSO�€ � PRATICA DELITIVA, OU QUE REPRESENTE UM PERIGO PARA A SOCIEDADE, SOMENTE POR SER QUEM �, CONFIGURA-SE UM N�TIDO OFENSOR AO PRINC�PIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE. O ARTIGO 5�º DA CONSTITUI��O FEDERAL, �€ŒNINGU�M SER� OBRIGADO A FAZER OU DEIXAR DE FAZER ALGUMA COISA SEN�O EM VIRTUDE DE LEI�€. COM ISSO PODE-SE
EXTRAIR DE TAL DISPOSITIVO LEGAL, QUE SOMENTE A LEI PODER� CRIAR DIREITOS, VEDA��ES E OBRIGA��ES, NÃO SENDO LEG�TIMA A UTILIZA��O DO CRIT�RIO DA CONDUTA SOCIAL OU DA PERSONALIDADE DO AGENTE, J� QUE NÃO CONFIGURAM ATOS T�PICOS.
AINDA, O ARTIGO 5�º DA CONSTITUI��O, EM SEU INCISO XXXIX, TRAZ QUE: �€ŒN�O H� CRIME SEM LEI ANTERIOR QUE O DEFINA, NEM PENA SEM COMINA��O LEGAL�€. TRATA-SE DO PRINC�PIO DA ANTERIORIDADE, FUNDAMENTAL AO ESTUDO DO DIREITO PENAL. A CONDUTA OU A PERSONALIDADE SÃO CONSIDERADOS AT�PICAS, SEM FUNDAMENTA��O LEGAL E PUNI-LAS NÃO FAZ SENTIDO EM UM ESTADO DEMOCR�TICO DE DIREITO. A RESPEITO DO ASSUNTO BATISTA (2008, P.6), DIZ QUE �€ŒFORMULAR TIPOS PENAIS �€ŒGEN�RICOS OU VAZIOS�€, VALENDO-SE DE �€ŒCLAUSULAS GERAIS�€ OU �€ŒCONCEITOS INDETERMINADOS�€ OU AMB�GUOS�€, EQUIVALE TEORICAMENTE A NADA FORMULAR�€.
COM ISSO, PERCEBE-SE QUE A APLICA��O DOS CRIT�RIOS SUPRACITADOS, AMPARA-SE NA CULPABILIDADE DO CAR�TER DO AGENTE, DO SEU ESTILO DE VIDA, O QUE CARACTERIZA UMA AFRONTA AO PRINC�PIO DA CULPABILIDADE, O QUAL ANALISA UMA CONDUTA A QUAL DEVE SER DEFINIDA COMO CRIMINOSA, E QUE SEJA REPROVADA EM JU�ZO. DAM�SIO DE JESUS DIZ QUE �€ŒA PENA SÓ PODE SER IMPOSTA A QUEM, AGINDO COM DOLO OU CULPA, E MERECENDO JU�ZO DE REPROVA��O, COMETEU UM FATO T�PICO E ANTIJUR�DICO�€. (2011, P.53)
2- PERSPECTIVAS SOCIAIS: DIREITO PENAL DE FATO X DIREITO PENAL DO AGENTE
A APLICA��O DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL ESTÁ RELACIONADA COM O DIREITO PENAL DO AGENTE E O DIREITO PENAL DO FATO. UM INDIV�DUO DEVE SER PUNIDO PELO DIREITO PENAL DO FATO, OU SEJA, PELO O QUE ELE FEZ? OU DEVE SER PUNIDO PELO DIREITO DO AGENTE, PELO QUE ELE �?
O ORDENAMENTO JUR�DICO BRASILEIRO ADOTOU A FORMA DE CARACTERIZA��O DO CRIME O DIREITO PENAL DO FATO. DA� PORQUE TODAS AS CONDUTAS ENTENDIDAS COMO CRIMINOSAS EST�O TIPIFICADAS, EM OBSERV�NCIA AOS PRINC�PIOS DA LEGALIDADE, RESERVA LEGAL E ANTERIORIDADE. OU SEJA, PARA TODOS QUE COMETEREM O MESMO DELITO, TEM-SE A MESMA PENA COMINADA, COMO FORMA DE TRAZER SEGURANÇA JUR�DICA � SOCIEDADE.
NO ENTANTO, O QUE O ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO FAZ, AO TRAZER CRIT�RIOS SUBJETIVOS PARA A APLICA��O DA PENA, � SE AFASTAR DO DIREITO PENAL DO FATO, E SE APROXIMAR DO DIREITO PENAL DO AGENTE.
TAL PREVIS�O LEGAL DEVE SER LIDA PELA LENTE DA TEORIA DO ETIQUETAMENTO SOCIAL, POIS SE UMA PESSOA QUE RESIDE EM UM BAIRRO POBRE, � NEGRA E TEM BAIXA ESCOLARIDADE, TEM CONDUTAS SOCIAIS ENXERGADAS PELA CLASSE RICA E BRANCA COMO INADEQUADAS E PASS�VEIS DE PUNI��O. NO
MOMENTO DO JULGAMENTO O LOCAL ONDE ELA MORA, SEUS AMIGOS, AS FESTAS QUE FREQUENTA, O TIPO DE TRABALHO QUE REALIZA, DE ROUPA QUE VESTE, PODE INFLUIR NA DOSIMETRIA DA PENA, O QUE NÃO FAZ SENTIDO E TRAZ SEGURANÇA JUR�DICA.
DENTRE OS TIPOS DE AUTORES, SE DESTACAM OS TIPOS NORMATIVOS DE AUTOR E OS TIPOS CRIMINOLÓGICOS DO AUTOR. OS TIPOS NORMATIVOS COMPREENDEM UMA PROPOR��O DE VALORES, NA QUAL SERVE PARA SE VALORIZAR OS FATOS REALIZADOS PELOS AUTORES. OS TIPOS CRIMINOLÓGICOS LEVAM EM CONSIDERA��O QUE A PERSONALIDADE DO AUTOR CORRESPONDE COM AS CARACTER�STICAS DO CRIMINOSO. (BRUNONI, 2007).
NA PERSPECTIVA SOBRE O PRINC�PIO DA CULPABILIDADE ZAFFARONI-PIERANGELI (2010, P.107) OBSERVA, QUE �€ŒUM DIREITO QUE RECONHE�A, MAS QUE TAMB�M RESPEITE, A AUTONOMIA MORAL DA PESSOA JAMAIS PODE PENALIZAR O SER DE UMA PESSOA, MAS SOMENTE O SEU AGIR, J� QUE O DIREITO � UMA ORDEM REGULADORA DE CONDUTA HUMANA. NÃO SE PODE PENALIZAR UM HOMEM POR SER COMO ESCOLHEU SER, SEM QUE ISSO VIOLENTE A SUA ESFERA DE AUTODETERMINA��O�€.
CONCLUS�ƑO
COM O ESTUDO, CONCLUI-SE QUE OS CRIT�RIOS DA CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE DO AGENTE, TRAZIDOS PELO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL, E QUE COMP�EM A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA FEREM V�RIOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS, ENTRE ELES AS NO��ES DE LEGALIDADE, RESERVA LEGAL, ANTERIORIDADE.
O MAGISTRADO AO CUMPRIR O CÓDIGO PENAL UTILIZANDO-SE DA PERSONALIDADE DO AGENTE E DE ELEMENTOS RELATIVOS A COMO ELE SE RELACIONA EM SOCIEDADE PARA DOSAR A PUNI��O, AFASTANDO-SE DO FATO QUE COMETIDO. OU SEJA, AO CUMPRIREM A LEI, SEUS OPERADORES EST�O SE AFASTANDO DA CONSTITUI��O E DA PRÓPRIA NO��O DE JUSTI�A. NESSE SENTIDO FERRAJOLI (2002, P.290): �€ŒAS NORMAS VIGENTES NUM ESTADO DE DIREITO PODEM SER, ASSIM, ADEMAIS DE EFICAZES E INEFICAZES, TAMB�M V�LIDAS OU INV�LIDAS, QUER DIZER JURIDICAMENTE LEG�TIMAS NO PLANO FORMAL, MAS NÃO NO MATERIAL�€
DEVEMOS PRIMAR PELA SEGURANÇA TRAZIDA PELO DIREITO PENAL DO FATO, NA ANÁLISE DO CRIME PRATICADO. POR ISSO A DOSIMETRIA DA PENA, DEVE SER BEM FEITA PELOS JURISTAS, VISANDO NÃO SOMENTE O OLHAR T�CNICO DO SISTEMA PENAL BRASILEIRO E SIM UM OLHAR SOCIAL E ATRAV�S DE CRIT�RIOS OBJETIVOS. UMA VEZ QUE �€ŒUM CIDAD�O PODE SER PUNIDO POR AQUILO QUE FEZ E NÃO PELO QUE ��€ (FERRAJOLI, 2002, P.178).