DIREITO FUNDAMENTAL AO ABORTO: UMA ANÁLISE CONSTITUCIONAL

Resumo

1 INTRODUÇÃO
O DIREITO AO ABORTO � UM TEMA AMPLAMENTE DISCUTIDO NOS MEIOS ACAD�MICOS. A
DISCUSS�O B�SICA SE DIVIDE ENTRE AQUELES QUE T�M COMO ARGUMENTO O DIREITO � VIDA DO
FETO E OS QUE SE APRESENTAM FAVOR�VEIS AO DIREITO � LIBERDADE DE ESCOLHA DA MULHER.
CUMPRE SABER QUE O EFICIENTE ENTENDIMENTO ACERCA DESSA MAT�RIA DEPENDE
DEPERSCRUTA��O RESPONS�VEL NÃO APENAS DOS DIREITOS � VIDA E � LIBERDADE, MAS, DEVE-SE
TRAZER � LUZ DO TEMA PRINC�PIOS FUNDAMENTAIS, TAIS COMO O DIREITO � SAÚDE, � DIGNIDADE E
A LAICIDADE DO ESTADO.AL�M DISSO, DESTACAM-SE OS PROBLEMAS SOCIAIS E DE SAÚDE PÚBLICA
RESULTANTE DESSA LIMITA��O.
ESTE TRABALHO CONSISTE EM UMA BUSCA DE GARANTIAS DO RESPEITO � ESCOLHA DA
MULHER, TENDO COMO BASE SEU DIREITO � LIBERDADE, � DIGNIDADE E � VIDA. ISSO SE JUSTIFICA
NA MEDIDA EM QUE SE COMPREENDE A EVOLU��O CULTURAL, JUR�DICA, SOCIAL E CIENTÍFICA DESDE
A CRIA��O DO CÓDIGO PENAL VIGENTE, EM 1940 BEM COMO NO MOMENTO EM QUE SE
APRESENTAM OS FATORES NOCIVOS � SAÚDE DA MULHER.
2 METODOLOGIA
POR MEIO DE PESQUISA QUALITATIVA, BIBLIOGR�FICA E DOCUMENTAL, COM VISTAS �
ANÁLISE DA TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM SEUS CONCEITOS B�SICOS E SUAS
APLICABILIDADES, NÃO AFASTANDO DA PERSCRUTA��O A INVESTIGA��O DAS QUEST�ES HISTÓRICAS E
CULTURAIS QUE CIRCUNDAM O TEMA, OCUPAR-SE-� DE COMPREENDER A RELAÇÃO ENTRE A PROIBI��O
AO ABORTO E O CONTEXTO SOCIAL E CULTURAL REGIDO.
3 RESULTADOS E DISCUSSဢES
DE ACORDO COM A CONCEP��O SOCIOLÓGICA DO DIREITO CONSTITUCIONAL, LASSALLE
(1933) DEFENDE QUE ESTA SEJA A SOMA DOS FATORES REAIS DE PODER. ISSO QUER DIZER QUE, CASO
A LEI MAIOR TENHA A INTEN��O DE EFIC�CIA, � NECESS�RIO QUE ESTEJA EMBASADA NA REALIDADE
SOCIAL, DO CONTRARIO, CONFORME O PRÓPRIO AUTOR, NÃO PASSARIA DE FOLHAS DE PAPEL.
SABENDO DISSO, NOTA-SE QUE AS FONTES DO DIREITO EST�O, TANTO NO PRISMA FORMAL
QUANTO MATERIAL, PROFUNDAMENTE LIGADAS AO CONTEXTO EM QUE SE INSEREM. PARA DIAS
(2012, P.58), AS FONTES MATERIAIS �€ŒSERIAM AS CIRCUNSTÂNCIAS, A REALIDADE OS FATOS SOCIAIS
QUE O FAZEM SURGIR, AS FONTES FORMAIS SERIAM A LEI A DOUTRINA A JURISPRUD�NCIA E OS
COSTUMES�€. DESTA FORMA, NÃO H� COMO NENHUMA LEI ESTAR EM DISPARIDADE COM O ESTADO A
QUE SE PROP�E A ORDENAR, LOGO, AINDA QUE PROTEGIDOS POR UMA �NICA CONSTITUI��O, ESTA
DEVER� ESTAR SUJEITA AS EVOLU��ES QUE PROVOCAR�O NOVAS INTERPRETA��ES DE SEUS TEXTOS, OU,
CASO NÃO COUBER, DEVER� CEDER SEU LUGAR � LEI CORRESPONDENTE A ESTES �€ŒFATORES REAIS DE
PODER�€.
O CÓDIGO PENAL BRASILEIRO DATA DE 1940, E EMBORA MUITO TENHA SIDO REVISADO
NESTE TEXTO NORMATIVO, O QUE SE OBSERVA � CERTA LENTID�O EM SE FAZER ACOMPANHAR TAIS
PROCESSOS EVOLUTIVOS PARA QUE ESTE ESTEJA DE ACORDO COM O CONTEXTO POR ELE REGIDO,
PRINCIPALMENTE COM RELAÇÃO AOS DIREITOS DA MULHER. SOBRE ISSO, TORRES (2011) EXPLICA
QUE AT� O ANO DE 2005, ESTE TEXTO NORMATIVO USAVA EXPRESS�ES COMO �€ŒMULHER HONESTA�€
EM SEUS DISPOSITIVOS INCRIMINADORES, REVELANDO A PRESEN�A DE PARADIGMAS PATRIARCAIS E
CONCEP��ES ULTRAPASSADAS DE SUBMISS�O ENTRE OS SEXOS.
OBSERVA-SE, TAMB�M A CORRESPOND�NCIA CRONOLÓGICA DO REFERIDO CÓDIGO COM O
CÓDIGO CIVIL ANTERIOR AO VIGENTE, CUJA EFIC�CIA SE ESTENDEU AT� 2002. A MULHER FOI
CONSIDERADA COMO INCAPAZ POR ESTAS NORMAS, QUE A COMPARAVA, INCLUSIVE, AO MENOR E AO
PRÓDIGO (BICEGLIA, 2002).
� POSS�VEL ELENCAR COMO BASE DE FUNDAMENTA��O DESTES DOIS CÓDIGOS A
CONSTITUI��O DE 1937. EMBORA O CÓDIGO CIVIL NÃO TENHA ENTRADO EM VIGOR SOB SUA
�GIDE, O MESMO ESTEVE EM VIG�NCIA DURANTE TODO O PER�ODO DE SUA DURA��O. ESTA CARTA
MAGNA, APESAR DE LAICA, CONFIGURAVA-SE EM COMUNH�O COM O P�TRIO PODER, UM EXEMPLO
DISSO � QUE NÃO INCLU�A A MULHER NO DIREITO AO VOTO UNIVERSAL.
FATO � QUE DESDE ENT�O MUITAS FORAM AS CONQUISTAS SOCIAIS E JUR�DICAS FEMININAS
E ISSO DENOTA A NECESSIDADE DE QUE, CADA VEZ MAIS, COMPREENDA-SE LIMITA��ES QUE NÃO
CORRESPONDEM COM A REALIDADE, AFIM DE ATUALIZAR O CONTEXTO JUR�DICO PARA AS
NECESSIDADES ATUAIS, DENTRE AS QUAIS, DESTACA-SE NESSE TRABALHO, A DESCRIMINALIZA��O DO
ABORTO EM QUE PESE A URG�NCIA EM BUSCAR AMPARO POR PARTE DO ESTADO QUE ATUALMENTE
OMITE-SE, CAUSANDO PROBLEMAS GRAVES DE SAÚDE E AT� MESMO A MORTE DE MULHERES EM
TODO O TERRITÓRIO NACIONAL.
NESTE SENTINDO, SARMENTO (2005, P.44) DEFENDE QUE �€ŒA LEGISLA��O EM VIGOR NÃO
"SALVA" A VIDA POTENCIAL DE FETOS E EMBRI�ES, MAS ANTES RETIRA A VIDA E COMPROMETE A
SAÚDE DE MUITAS MULHERES�€. ISSO SE DEVE AO FATO DE QUE ESTA LIMITA��O EXP�E A SAÚDE E A
DIGNIDADE DA MULHER A RISCOS MUITAS VEZES IRREMEDI�VEIS.
DE ACORDO COM A ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DE SAÚDE (2013, P.27) �€ŒAS RESTRI��ES
LEGAIS, BEM COMO OUTRAS BARREIRAS, FAZEM COM QUE MUITAS MULHERES INDUZAM O
ABORTAMENTO OU FA�AM UM ABORTAMENTO COM PROFISSIONAIS NÃO ESPECIALIZADOS�€ E ESSA
REALIDADE �€ŒAFETA DRAMATICAMENTE O ACESSO DAS MULHERES A UM ABORTAMENTO EM CONDI��ES
SEGURAS�€.
AINDA SEGUNDO A OMS, O N�MERO DE MORTES PROVOCADAS POR COMPLICA��ES NO
ABORTO INSEGURO � DE QUASE 47.000, ALEM DISSO, CERCA DE 5 MILH�ES DE MULHERES SOFREM
DE PROBLEMAS MENTIS E F�SICOS PROVOCADOS PELA INSEGURAN�A NO MOMENTO DE SE REALIZAR O
ABORTAMENTO (ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DE SA�ŠDE, 2013).
NO BRASIL, O ABORTO � UMA REALIDADE PRESENTE NA VIDA DE 1 A CADA 5 MULHERES,
DE ACORDO COM A PESQUISA NACIONAL DO ABORTO REALIZADA EM 2016 (DINIZ, 2017).
O MINISTRO DA 1�º TURMA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, LUIS ROBERTO BARROSO,
EM JULGAMENTO DO HABEAS CORPUS 124.306, EM NOVEMBRO DE 2016, DEFENDEU QUE A
PROIBI��O AO ABORTO � UMA PR�TICA DE DISCRIMINA��O SOCIAL, POIS, SÃO AS MULHERES POBRES
QUE �€ŒPRECISAM RECORRER A CL�NICAS CLANDESTINAS SEM QUALQUER INFRAESTRUTURA M�DICA OU A
PROCEDIMENTOS PREC�RIOS E PRIMITIVOS, QUE LHES OFERECEM ELEVADOS RISCOS DE LES�ES,
MUTILA��ES E ÓBITO�€ (BRASIL, 2016, P.11).
DURANTE A VOTA��O, O MINISTRO ATENTOU-SE PARA OUTRA QUESTÃO RELEVANTE: A DO
IN�CIO DA VIDA. SEGUNDO ELE EXISTEM MUITOS POSICIONAMENTOS DIVERGENTES ACERCA DE
QUANDO SE D� ESSE PRINC�PIO (BRASIL, 2016). ESSE POSICIONAMENTO INDICA QUE VALE
CONSULTAR MAIS A FUNDO A QUESTÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL � VIDA QUANDO SE TRATA DO
DEBATE ACERCA DO ABORTO. ISSO PORQUE SUA DISCRIMINALIZA��O SÓ PODERIA TER COMO
ARGUMENTO ESTE PRINC�PIO CASO FOSSE CONSTATADO QUE O ATO PROVOCARIA A RETIRADA DA VIDA
DO FETO.
IMPORTA DESTACAR, ENTRETANTO, A DIFEREN�A ENTRE ABORTO E ÓBITO FETAL, POIS, PARA A
ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DE SAÚDE (2013), O ABORTO OCORRE AT� APROXIMADAMENTE A 20�º
SEMANA E O ÓBITO FETAL SÓ SE CONSIDERA APÓS ESSE PER�ODO, QUANDO O FETO ESTA PESANDO
MAIS DE 500G.
EMBORA A CI�NCIA NÃO TENHA AINDA CONDI��ES DE CONCEITUALIZAR O IN�CIO DA VIDA
DE FORMA DEFINITIVA, EXISTEM V�RIAS CORRENTES A RESPEITO. DE ACORDO COM ALMEIDA (2010),
A GEN�TICA COMPREENDE COMO O INICIO DA VIDA, TANTO DO HOMEM QUANTO DE QUALQUER SER
VIVO, O ATO DA FECUNDA��O, POIS, � NESSE MOMENTO QUE � GERADO O CÓDIGO GEN�TICO. DE
ACORDO COM A VIS�O EMBRIOLÓGICA, A G�NESE SE DARIA POR VOLTA DA TERCEIRA SEMANA DE
GESTA��O, MOMENTO EM QUE O EMBRI�O ESTÁ FORMADO. QUANTO � VIS�O NEUROLÓGICA, O AUTOR
EXPLICA QUE ESTÁ DETERMINA O IN�CIO DA VIDA COM O MOMENTO EM QUE � FORMADO O SISTEMA
NERVOSO. J� A IDEIA ECOLÓGICA, SEGUNDO ESTE ESTUDIOSO, ACREDITO QUE A VIDA SE INICIA NO
MOMENTO DO NASCIMENTO.
DE ACORDO COM MACEDO (2016, P.52): �€ŒA CONCEP��O OFICIAL, DO PONTO DE VISTA
M�DICO E LEGAL, EM RELAÇÃO � MORTE ENCEF�LICA PROP�E QUE ESTA SEJA A �€ŒVERDADEIRA�€
MORTE, A DEFINITIVA, IRREVERS�VEL E PRECISA�€.A AUTORA AINDA REITERA EM SEU ESTUDO QUE
�€ŒQUANDO NÃO H� MAIS O C�REBRO, NÃO H� MAIS RELAÇÃO SOCIAL, VIDA, NADA�€. DESSA FORMA,
ENTENDE-SE QUE O PRESSUPOSTO DA ATIVIDADE ENCEF�LICA PARA QUE HAJA A POSSIBILIDADE DE
VIDA D� FUNDAMENTA��O � CORRENTE NEUROLÓGICA ACERCA DE SEU IN�CIO.
JURIDICAMENTE, NO BRASIL, � ADOTADA A TEORIA NATALISTA. ESTA COMPREENDE QUE A
PERSONALIDADE JUR�DICA SE INICIA COM O NASCIMENTO, PONDO A SALVO A VIDA DESTE DESDE A
SUA CONCEP��O. UMA GARANTIA DISSO � O CÓDIGO PENAL, QUE DETERMINA, EM SEU ARTIGO 124,
SER CRIME O ATO DE �€ŒPROVOCAR ABORTO EM SI MESMO OU CONSENTIR QUE OUTREM LHO
PROVOQUE�€.
ISSO DEMONSTRA NÃO SÓ QUE A LIMITA��O PREVISTA APELO CÓDIGO PENAL VIGENTE ESTÁ
EM DESACORDO COM A REALIDADE VIVIDA QUANDO A NECESSIDADE DE REGULAMENTA��O DO
ABORTO LEGAL PARA FINS DE DIRIMIR OS PROBLEMAS DE SAÚDE PÚBLICA ENFRENTADOS.
4 CONCLUS�ƑO:
A PROIBI��O AO ABORTO NO BRASIL DEMONSTRA ESTAR EM DESACORDO COM O TEXTO
CONSTITUCIONAL NO QUE SE REFERE, PRINCIPALMENTE, AOS PRINC�PIOS DA LIBERDADE, DA
DIGNIDADE E AO DIREITO FUNDAMENTAL � SAÚDE E � VIDA DA MULHER. ESTA LIMITA��O TIRA DO
ESTADO O DEVER DE GARANTIR O M�NIMO DE SEGURANÇA � MULHER QUE DESEJA FAZER ESTE
PROCEDIMENTO.
COMPREENDE-SE QUE O CÓDIGO PENAL, AO TIPIFICAR ESTA PR�TICA, NÃO LEVA EM
CONSIDERA��O O CONTEXTO POR ELE ORDENADO E OS PROBLEMAS CAUSADOS PELA OMISS�O ESTATAL
QUE DECORREM DESSA NORMA. ADEMAIS, ESSA VEDA��O NÃO IMPEDE O ATO MAS, AO CONTR�RIO,
TEM LEVADO � BUSCA CLANDESTINA, CAUSADORA DE RISCOS � SAÚDE E MUITAS VEZES PROVOCANDO
O ÓBITO DE MULHERES QUE NÃO TEM CONDI��ES DE REALIZAR O PROCEDIMENTO ADEQUADO.