BREVE ANÁLISE DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS À€S UNIÀ•ES HOMOAFETIVAS PARA A CARACTERIZAÇO COMO ENTIDADE FAMILIAR NO DIREITO BRASILEIRO

Abstract

INTRODUÇÃO
A INCESSANTE TRANSFORMA��O DA SOCIEDADE AO QUE SE CONCERNE A FAMÍLIA E AS TRANSMUTA��ES NO N�CLEO FAMILIAR ENGENDRA A NECESSIDADE DE NOVOS PAR�METROS DE NORMAS QUE NORTEIEM OS FATOS DE UMA SOCIEDADE MODERNA.
O DIRETO TEM COMO FUN��O REGULAR OS FATOS SOCIAIS, E ESSES MESMOS FATOS EST�O EM CONSTANTE EVOLU��O, UMA VEZ QUE A SOCIEDADE NÃO SE ENCONTRA EST�TICA, MAS MUDANDO E SE RECICLANDO CONSTANTEMENTE. SENDO ASSIM, O ESTADO NÃO PODE SE NEGAR A DAR ATRAV�S DE SUA PARCELA JURISDICIONAL, A TUTELA DO INDIV�DUO FUNDAMENTADO EM NORMAS ULTRAPASSADAS QUE NÃO MAIS CONSEGUEM REGULAMENTAR A SOCIEDADE ATUAL. LOGO, AS NORMAS DEVEM SER ATUAIS PARA QUE CONSIGAM ACOMPANHAR A SOCIEDADE, ESTANDO EM FACE AOS FATOS SOCIAIS GERADORES DE DIREITOS.
SILVIO VENOSA, (2010, P.3) DIZ QUE �€ŒENTRE OS V�RIOS ORGANISMOS SOCIAIS E JUR�DICOS, O CONCEITO, A COMPREENS�O E A EXTENS�O DE FAMÍLIA SÃO OS QUE MAIS SE ALTERARAM NO CURSO DOS TEMPOS�€. NESSA CITA��O, SILVIO VENOSA PROVA A NECESSIDADE DE UM ACOMPANHAMENTO CUIDADOSO DO ESTADO PARA COM ESSE INSTITUTO QUE TANTO SE MODIFICOU COM O VIRAR DO SÉCULO. PARA VENOSA, AS SOCIEDADES URBANIZADAS E GLOBALIZADAS ATRAV�S DOS MEIOS DE COMUNICA��O, DISTANCIAM UMA MODALIDADE CONCEITUAL DE FAMÍLIA, TOTALMENTE DISTANTE DAS CIVILIZA��ES PASSADAS.
AO FALAR DE FAMÍLIA DEVE-SE ANALISAR A LONGA TRAJETÓRIA HISTÓRICA DA ENTIDADE FAMILIAR ATRAV�S DAS CIVILIZA��ES PASSADAS, INSTITUTO ESSE QUE SE FEZ MAIS ANTIGO QUE O PRÓPRIO DIREITO.
NA ROMA ANTIGA, FAMÍLIA SE INSTITU�A COMO UMA ASSOCIAÇÃO RELIGIOSA CUJO CUNHO SERIA PARA ADORA��O DE DEUSES E A PROCRIA��O DE OUTRAS FAM�LIAS, PARA ASSIM A RENOVA��O DO CICLO DE ADORA��O AOS DEUSES. FUSTEL DE COULANGES, (2014, P.53) CITA QUE: �€ŒA FAMÍLIA ANTIGA � UMA ASSOCIAÇÃO RELIGIOSA, MAIS AINDA DO QUE UMA ASSOCIAÇÃO NATURAL�€. NESSA PASSAGEM, COULANGES FAMOSO HISTORIADOR FRANC�S EXPLICA EM SEU LIVRO �€ŒA CIDADE ANTIGA�€, QUE A FAMÍLIA ERA CONSTRU�DA E CONSTITU�DA FERRENHAMENTE PELAS CORRENTES RELIGIOSAS, E O FATOR NATURAL SOCIAL QUE GERALMENTE � O FATOR DE ASSOCIAÇÃO DE PESSOAS, INCLUSIVE PARA A FORMA��O FAMILIAR FICA INVIS�VEL PERANTE A SOCIEDADE FAMILIAR ROMANA DEVIDA A ESSA FORTE MARCA RELIGIOSA.
CONTINUANDO O CONTEXTO HISTÓRICO, ANALISANDO A TRANSFIGURA��O HISTORIOGR�FICA DAS CONSTITUI��ES BRASILEIRAS, NOTA-SE QUE AS PRIMEIRAS CONSTITUI��ES SE PASSARAM NO CONTEXTO HISTÓRICO DA EMANCIPA��O DO BRASIL EM RELAÇÃO A PORTUGAL E NA INSTAURA��O DA REP�BLICA, ONDE SE CONCEITUAVA A FAMÍLIA NA VIS�O DA IGREJA CATÓLICA ONDE TERIA TOTAL PODER MATRIMONIAL. O PRIMEIRO GRANDE IMPULSO AO CASAMENTO HOUVE QUANDO FORAM LEGALIZADOS MATRIM�NIOS PARA PESSOAS DE RELIGI�ES DISTINTAS AO CATOLICISMO.
A PROMULGA��O DA CONSTITUI��O DE 1988 APRESENTOU GRANDES MUDAN�AS PARA O SISTEMA JUR�DICO BRASILEIRO, ATRAV�S DE UM MANTO DE PRINC�PIOS LIGADOS A VALORIZA��O DOS CIDAD�OS E DA DEMOCRACIA QUE COBREM O ORDENAMENTO EM TODO O SEU VI�S. OBJETIVANDO A IGUALDADE ENTRE TODOS, A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A EXPURGAR TODO E QUALQUER TIPO DE PRECONCEITO E DISCRIMINA��O, SEJA ELA NO �MBITO FAMILIAR, RELIGIOSO, POR NACIONALIDADE OU SEXUALIDADE.
PARA O DIREITO DE FAMÍLIA, HOUVE GRANDE EVOLU��O QUANTO AO CONCEITO, ONDE FOI ASSEGURADA � UNI�O EST�VEL AOS CASAIS HETEROSSEXUAIS; AS FAM�LIAS FORMADAS POR QUALQUER DOS PAIS E DESCENDENTES A CARACTERIZA��O COMO ENTIDADE FAMILIAR; A IGUALDADE ENTRE MULHER E O HOMEM DENTRO DA SOCIEDADE CONJUGAL; A DISSOLU��O DO CASAMENTO PELO DIVÓRCIO; O DIREITO PARA O CASAL DECIDIR O PLANEJAMENTO FAMILIAR E A CRIMINALIZA��O DA VIOL�NCIA FAMILIAR.
SOMENTE DEPOIS DA CONSTITUI��O DE 1988 COM A INTRODUÇÃO DOS PRINC�PIOS NORMATIZADOS PODEMOS FALAR EM UM POSS�VEL RECONHECIMENTO AS FAM�LIAS HOMOAFETIVAS. EM QUE PESE � FAMÍLIA DA SOCIEDADE ATUAL, POR ENTENDIMENTO DOUTRIN�RIO E JURISPRUDENCIAL SER INTERPRETADA NO PRINC�PIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, NO PRINC�PIO DA IGUALDADE E O PRINC�PIO DA AFETIVIDADE DERIVADO DO PRINC�PIO MACRO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
O OBJETIVO DO PRESENTE TRABALHO � ABARCAR O CONCEITO FAMILIAR BRASILEIRO EM SUA CONSTANTE MUTA��O SOCIAL. BEM COMO ANALISAR AS GARANTIAS QUE A CONSTITUI��O BRASILEIRA DE 1988 TR�S PARA COM OS NOVOS MODELOS FAMILIARES QUE SE FORMAM NO SÉCULO XXI. ENTRE ELAS, DESTACANDO E OBJETIVANDO A PROTE��O E GARANTIA DO DIREITO AS UNI�ES HOMOAFETIVAS, AL�M DE ENFATIZAR OS PRINC�PIOS DESTACADOS PARA O LIVRE EXERC�CIO DEMOCR�TICO � TODOS.
MATERIAL E M�TODOS
O EXPOSTO TRABALHO SE FAZ CONFORME M�TODO DEDUTIVO QUE SE CONCEITUA EM UTILIZAR-SE DE V�RIAS FORMAS DE PENSAMENTO, ANALISANDO INFORMA��ES PARA UMA CONCLUS�O. USADO TAMB�M O M�TODO QUANTITATIVO QUE CONSISTE EM INVESTIGAR POR BASE A LINGU�STICA E A SEMIOLOGIA. ATRAV�S DE PESQUISAS BIBLIOGR�FICAS BUSCOU-SE SUPRIR AS INDAGA��ES E COMPROVAR INFORMA��ES APRESENTADAS NO PRESENTE TRABALHO.
RESULTADOS E DISCUSS�ƑO
AO ANALISAR A CONSTITUI��O DE 1988 NOTA-SE QUE H� UMA VALORIZA��O DO SER HUMANO, IGUALANDO TODOS PERANTE A LEI E VALORANDO A DIGNIDADE DE CADA INDIVIDUO. TOMANDO POR
BASE ESSAS CARACTER�STICAS CONSTITUCIONAIS, ASSIM COMO TODO ORDENAMENTO JUR�DICO PODE-SE PERCEBER QUE O DIREITO FAMILIAR � DETENTOR DE TODOS ESSES PRINC�PIOS E GARANTIAS.
O CAPUT DO ARTIGO 5�º DA CONSTITUI��O INTRODUZ OS PRINC�PIOS FUNDAMENTAIS, AFIRMANDO TODOS SÃO IGUAIS PERANTE A LEI, DANDO ENFOQUE QUE ESSA IGUALDADE SE FAZ SEM DISTIN��O ALGUMA E ROGANDO A PROTE��O AOS QUE RESIDEM NO PA�S, ASSEGURANDO O DIREITO � VIDA, LIBERDADE, IGUALDADE, SEGURANÇA E � PROPRIEDADE.
AINDA COM TODA ESSA SEGURANÇA TEÓRICA QUE A NOVA CONSTITUI��O TROUXE CONSIGO, NOTA-SE QUE OS DIREITOS DOS HOMOSSEXUAIS SÃO CONSTANTEMENTES FERIDOS PARTINDO DO PRESSUPOSTO DE QUE SOMENTE AS FAM�LIAS HETEROAFETIVAS DISP�EM DA PROTE��O LEGISLATIVA. TAL AFIRMATIVA � COMPROVADA QUANDO O CÓDIGO CIVIL CONSTATA EM SEU ARTIGO 1723 A SEGUINTE NORMA: �€Œ� RECONHECIDA COMO ENTIDADE FAMILIAR A UNI�O EST�VEL ENTRE O HOMEM E A MULHER, CONFIGURADA NA CONVIV�NCIA PÚBLICA, CONT�NUA E DURADOURA E ESTABELECIDA COM O OBJETIVO DE CONSTITUI��O DE FAM�LIA�€. AQUI O LEGISLADOR EVIDENCIA QUE A UNI�O QUE DET�M DA PROTE��O ESTATAL SÃO AS UNI�ES FORMADA ENTRE HOMEM E A MULHER.
QUANDO O LEGISLADOR RESERVA A CARACTERIZA��O DE UNI�O EST�VEL SOMENTE PARA OS CASAIS FORMADOS ENTRE HOMEM E MULHER ATENTA-SE A UM FERIMENTO AO ARTIGO DESCRITO ACIMA, UMA VEZ QUE O INDIV�DUO DETENTOR DE SEUS DIREITOS CONSTITUCIONAIS NÃO PODE CONSTITUIR FAMÍLIA COM PESSOA DO MESMO SEXO, ESCOLHIDO LIVREMENTE. LOGO PODE-SE PERCEBER, ENT�O, QUE NÃO H� PROTE��O � LIBERDADE, NEM A ISONOMIA DO MESMO PERANTE A SOCIEDADE.
DIANTE DESSA COLOCA��O, DESTACA-SE QUE NÃO SOMENTE O PRINC�PIO DA IGUALDADE E LIBERDADE DEVE SE FAZER PRESENTE NO INSTITUTO FAMILIAR, MAS TAMB�M OUTROS DIVERSOS.
O PRINC�PIO DA PLURALIDADE DAS ENTIDADES FAMILIARES, POR EXEMPLO, � DE SUMA IMPORT�NCIA, POIS HOJE A FAMÍLIA ESTÁ ATADA PERANTE A AFETIVIDADE E NÃO MAIS PELO ELO RELIGIOSO. TAL PRINC�PIO SE CONSOLIDA QUANDO DENTRO DO N�CLEO FAMILIAR H� AFETIVIDADE, ENT�O ESSE AFETO GANHA VALOR JUR�DICO. NÃO SENDO MAIS POSS�VEL ANALISAR A ENTIDADE FAMILIAR SEM LEVAR EM CONSIDERA��O A AFETIVIDADE, ASSIM, PERCEBE-SE QUE ESSES PRINC�PIOS EST�O SENDO LEVADOS EM CONSIDERA��O PELO ESTADO NAS ATUAIS DECIS�ES JUDICIAIS.
PARA A CONCRETIZA��O DE TODOS OS PRINC�PIOS CITADOS ACIMA, DIANTE DA MUTA��O OCORRIDA NO N�CLEO FAMILIAR NOS TEMPOS ATUAIS E O DESCUIDO LEGISLATIVO PERANTE AS FAM�LIAS HOMOAFETIVAS, EM MAIO DE 2011 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM DECIS�O IN�DITA E UN�NIME ATRAV�S DO JULGAMENTO DA ADI 4722/DF EXPURGOU QUALQUER SENTIDO PRECONCEITUOSO EM RELAÇÃO A REDA��O DO ARTIGO 1723 DO CÓDIGO CIVIL. A PRESENTE MANIFESTA��O PELO PRETÓRIO EXCELSO FOI EM GARANTIR O DIREITO A UNI�O EST�VEL ENTRE AS PESSOAS DO MESMO SEXO.
ENT�O PARA A PRESERVA��O DOS DIREITOS DOS CIDAD�OS HOMOSSEXUAIS E O NÃO FERIMENTO DOS PRINC�PIOS CONSTITUCIONAIS O STF USOU PARA INTERPRETA��O DO ARTIGO 1723 A T�CNICA CONSTITUCIONAL, E ACORDOU QUE:
6. INTERPRETA��O DO ART. 1.723 DO CလDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUI��O FEDERAL (T�CNICA DA INTERPRETA��O CONFORME). RECONHECIMENTO DA UNI�ƑO
HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCED�ŠNCIA DAS AအဢES. ANTE A POSSIBILIDADE DE INTERPRETA��O EM SENTIDO PRECONCEITUOSO OU DISCRIMINATÓRIO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL, NÃO RESOL�VEL � LUZ DELE PRÓPRIO, FAZ-SE NECESS�RIA A UTILIZA��O DA T�CNICA DE INTERPRETA��O CONFORME � CONSTITUI��O. ISSO PARA EXCLUIR DO DISPOSITIVO EM CAUSA QUALQUER SIGNIFICADO QUE IMPE�A O RECONHECIMENTO DA UNI�O CONT�NUA, PÚBLICA E DURADOURA ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO COMO FAMÍLIA. RECONHECIMENTO QUE � DE SER FEITO SEGUNDO AS MESMAS REGRAS E COM AS MESMAS CONSEQU�NCIAS DA UNI�O EST�VEL HETEROAFETIVA. (STF - ADI: 4277 DF, RELATOR: MIN. AYRES BRITTO, DATA DE JULGAMENTO: 05/05/2011, TRIBUNAL PLENO, DATA DE PUBLICA��O: DJE-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-02607-03 PP-00341)
PERANTE A DECIS�O PELO ÓRG�O MAIOR DO PODER JUDICI�RIO, ÓRG�O ESTE RESPONS�VEL PELA INTERPRETA��O DA CONSTITUI��O FEDERAL, FICA CLARO O DISSABOR QUE OS CASAIS DO MESMO SEXO VIVERAM AT� A PRIMEIRA VITÓRIA PARA O SEU RECONHECIMENTO COMO FAMÍLIA, E PARA A EFETIVA��O DO SEU DIREITO EM UM ESTADO DEMOCR�TICO DIREITO, UMA VEZ QUE CIDAD�OS QUE TEM COM O SEUS DEVERES DE PAGAR SEUS IMPOSTOS PERANTE O ESTADO NÃO PODERIAM FICAR SEM A PROTE��O ESTATAL EM DIVERSAS �REAS DE SUAS VIDAS PELO NÃO RECONHECIMENTO FAMILIAR, COMO BENEF�CIOS NO �MBITO DO DIREITO DO TRABALHO, A PREVID�NCIA E QUALQUER AUXILIO ESTATAL QUE SE DAS �S UNI�ES EST�VEIS, INDEPENDENTE SE FORMADO POR PESSOAS DO MESMO SEXO.
EM 2008 O GOVERNO DO RIO DE JANEIRO APRESENTOU UMA ADP NA INTEN��O DE QUE SEUS FUNCION�RIOS ESTADUAIS QUE ESTAVAM EM UNI�O HOMOAFETIVAS EST�VEIS TIVESSEM SEUS DIREITOS GARANTIDOS. EM 2011, O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ACORDOU EM RECONHECER O PEDIDO DA ARGUI��O DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL DE N�° 132, TAMB�M RECONHECENDO A UNI�O EST�VEL PARA PESSOAS DO MESMO SEXO.
DURANTE O JULGAMENTO DO SUPREMO PELA ADI 4722 E ADPF DE N�° 132/RJ, OS MINISTROS DA CASA SE MANIFESTARAM OBJETIVANDO A DIGNIDADE E A IGUALDADE DE TODOS PERANTE A LEI.
LOGO APÓS O RECONHECIMENTO DO SUPREMO, O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTI�A EM OUTUBRO DE 2015 EM DECIS�O DE VANGUARDA DELIBEROU SOBRE O DIREITO AO CASAMENTO CIVIL PARA CASAIS FORMADOS POR PESSOAS DO MESMO SEXO. SE GUIANDO PELA DECIS�O DO ÓRG�O SUPREMO NA ADI 4277 E ADPF N�° 132/RJ, O STJ RECONHECEU �S PESSOAS DO MESMO SEXO O DIREITO AO CASAMENTO CIVIL.
DIREITO DE FAMÍLIA. CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO (HOMOAFETIVO). INTERPRETA��O DOS ARTS. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 E 1.565 DO CလDIGO CIVIL DE 2002. INEXIST�ŠNCIA DE VEDA��O EXPRESSA A QUE SE HABILITEM PARA O CASAMENTO PESSOAS DO MESMO SEXO. VEDA��O IMPL�CITA CONSTITUCIONALMENTE INACEIT�VEL. ORIENTAÇÃO PRINCIPIOLလGICA CONFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADPF N. 132/RJ E DA ADI N. 4.277/DF.
COMO DEMOSTRADO, O STJ EM SUA DECIS�O DEMOSTROU QUE NÃO H� PRECEITOS NORMATIVOS QUE VEDEM O RECONHECIMENTO A ENTIDADE FAMILIAR PARA PESSOAS DO MESMO
SEXO. PELO CONTR�RIO, COMO J� MOSTRADO NO PRESENTE TRABALHO SE FAZ EXISTENTE UM EXTENSO ROL DE PRINC�PIOS QUE GARANTEM E RESGUARDEM DIREITOS A ESSE TIPO DE UNI�O FAMILIAR.
COM A EVOLU��O DA JURISPRUD�NCIA PELO RECONHECIMENTO FAMILIAR PARA PESSOAS DO MESMO SEXO, VEM SE CRIANDO GRANDE BURBURINHO PELA SOCIEDADE PATRIARCAL, QUE REPRESENTA GRANDE MAIORIA DA POPULA��O BRASILEIRA, CUJO CONCEITO FAMILIAR ESTÁ FUNDAMENTADO EM PRINC�PIOS RELIGIOSOS E ULTRAPASSADO PERANTE A VIS�O CONSTITUCIONAL. O PODER LEGISLATIVO ELEITO POR ESSA MAIORIA, MESMO SENDO OMISSO EM RELAÇÃO AO TEMA, NÃO PODE PROMULGAR CONTRA MINORIA QUALQUER DIREITO CONQUISTADO NESSAS CORTES PELO SIMPLES FATO DE SUSTENTAR ASCO A DIFEREN�A � ORIENTAÇÃO SEXUAL DO OUTRO.
O PODER JUDICI�RIO ATRAV�S DOS TRIBUNAIS TEM COMO DEVER EFETUAR O PAPEL CONTRAMAJORITARIO, EM QUE PESE NÃO ATUAR PARA A OPINI�O E VONTADES DA MAIORIA SUFRAGISTA, MAS SIM EM GARANTIR AS NORMAS E OS PRINC�PIOS CONSTITUCIONAIS SEJA PARA GARANTIR OS DIREITOS DA MINORIA OU MAIORIA, LOGO ENT�O O PAPEL DO PODER JUDICI�RIO SERIA O DE ASSEGURAR O DIREITO DE TODOS, TORNANDO TODOS IGUAIS PERANTE A LEI. VALE RESSALTAR QUE A GRANDE MAIORIA CONTR�RIA, COMO DEMOSTRADO, NÃO PERDE PELO RECONHECIMENTO DESSE DIREITO AOS HOMOSSEXUAIS, E SÓ ASSIM ENT�O SE PERFAZ A DEMOCRACIA.
CONCLUSဢES
CONCLUI-SE QUE AO OBSERVAR OS DIREITOS RECONHECIDOS AOS HOMOSSEXUAIS, NOTA-SE QUE ESSES EST�O SENDO CONQUISTADOS VAGAROSAMENTE POR MEIO DOS PRINC�PIOS CONSTITUCIONAIS INERENTES AO SER HUMANO INSTITU�DOS FERRENHAMENTE PELA CONSTITUI��O FEDERAL.
ANALISADA A ATITUDE OMISSA DO PODER LEGISLATIVO EM NÃO CITAR ESSE MODELO FAMILIAR NA NORMA, ACABA POR DEIXAR ESSAS ASSOCIA��ES FAMILIARES FORA DA DEVIDA PROTE��O ESTATAL.
O PODER JUDICI�RIO DESEMPENHOU ENT�O O PAPEL DE GARANTIR AS PESSOAS HOMOAFETIVAS O DIREITO A UNI�O E O CASAMENTO CIVIL, EFETIVANDO TODOS OS PRINC�PIOS E FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS. NESSE RITMO EVOLUTIVO EM QUE A JURISPRUD�NCIA CAMINHA, OBSERVANDO E ASSEVERANDO O FITO CONSTITUCIONAL T�M-SE ENT�O UMA SOCIEDADE LIVRE DA DISSIMILITUDE QUE TANTO RODEIA A SOCIEDADE BRASILEIRA, BUSCANDO A CONSTRU��O DE UMA SOCIEDADE FIXADA EM BASES AFETIVAS, LIVRE DE DISTIN��ES E DANDO AO CIDAD�O SUA DIGNIDADE LEGITIMADA NA CARTA MAGNA.
SE FAZ NECESS�RIO ENT�O, NÃO SOMENTE A GARANTIA EM QUE O MOVIMENTO JURISPRUDENCIAL ESTÁ TRAZENDO ACERCA DOS DIREITOS AO HOMOSSEXUAIS PARA FORMA��O FAMILIAR PROTEGIDA PELO ESTADO, MAS TAMB�M UM ENGAJAMENTO LEGISLATIVO PARA SUPRIR OS PONTOS EM QUE H� LACUNA NA NORMA E, ASSIM, ACABA EM FRUSTAR OS DIREITOS DESSES CIDAD�OS, PARA ENT�O O LIVRE CUMPRIMENTO CONSTITUCIONAL DE ISONOMIA DE TODOS PERANTE A LEI E O ESTADO.