DELITOS COMETIDOS NOS PROCEDIMENTOS DE RECUPERAÇÃO E FALÊNCIA DE EMPRESARIO, EMPRESA E SOCIEDADE EMPRESÁRIA

Resumo

Introdução
A Constituição Federal de 1988 (CF/1988) destaca um dos princípios do aclamado Estado Democrático de Direito, conforme artigo 1º, “IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa”, norteador do preceito da função social da propriedade, descrito em seu artigo 170, III, que orienta a atuação empresarial.
A Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Lei nº 10.406/2002) dispõe sobre a formação e atuação de organizações que exercem empresa. Há casos em que estes agentes experimentam insolvências. Assim, necessária se faz a aplicabilidade da Lei nº 11.101, de 07 de fevereiro de 2005 (Lei nº 11.101/2005).
Em que pesem todas as orientações no sentido de recuperar a atividade negocial a preservação da empresa não pode ser uma afirmação absoluta de proteção ao patrimônio do empresário, empresa e sociedade empresária. Belle (2014) é contundente ao afirmar que recorrer ao instituto que prioriza o encerramento da atividade é saudável quando se constatar a inviabilidade operacional, pois, com isto permite-se evitar os resultados negativos, com o intuito de proteger os ativos, e não a manutenção inadequada de procedimentos de recuperação. Além das determinações legais vale acrescentar as interpretações de Coelho (2011, p. 173) que, com bom sensu, afirma: “as más empresas devem falir, para que as boas não se prejudiquem”. Nesta acepção Fazzio Júnior (2010, p.180) é categórico ao explicar que “a falência funda-se, precisamente, na inviabilidade do agente econômico, preocupando-se com a sorte dos credores e sua participação proporcional na concorrência sobre os bens liquidados.”.
No curso das operações empresariais a convivência dos atores é complexa e os interesses podem ser conflitantes. Não há formas milagrosas para solucionar todos os entraves oriundos dessa relação, notadamente em períodos de insolvência patrimonial. Fazzio Júnior (2014, p. 769) assevera que “não tem sido tarefa cômoda a preservação de uma coexistência ideal entre os princípios constitucionais da liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, função social da empresa, defesa do consumidor e repressão ao abuso do poder econômico.”.
O estudo se justifica pelo fato de que todos os procedimentos que envolvem o desenvolvimento ideal dos negócios é assunto recorrente e, também, conhecer as condutas que resultem em perdas, cometidas por agentes no processo de recuperação ou de falência, que coloquem em risco o mercado econômico, os financiadores e o governo, configuram crimes, e devem ser estudados, para melhor esclarecer e reprimir aqueles que descumprem as orientações normativas, notadamente, o desvirtuamento da função social da empresa.
Nas fases de descontinuidade nas operações empresariais muitas são as fragilidades em relação ao controle e avaliação do patrimônio, causando perdas àqueles envolvidos nos processos de insolvência.
Neste estudo tem-se por objetivo discutir os crimes definidos na Lei nº 11.101/2005, cometidos por agentes envolvidos nas fases de recuperação judicial e extrajudicial e na falência do empresário e sociedade empresária e, notadamente, abordar criticamente sua composição, significados e comparação com os dispositivos contidos no Código Penal brasileiro vigente.
Metodologia
O estudo foi sustentado pela análise qualitativa que, conforme Marconi e Lakatos (2004, p. 269), ao utilizar esta pesquisa, o agente “preocupa-se em analisar e interpretar aspectos mais profundos” dos elementos envolvidos, e, ainda, o método de abordagem dialético, apresentado por Marconi (2001, p. 47), técnicas de coletas de dados por meio de documentação direta e indireta, sugeridas pela mesma autora (p. 49), e análises das fontes primárias e secundárias relacionadas ao Direito Comercial, apresentadas por Fazzio Júnior (2014, p. 11), com observância aos princípios dispostos na CF/1988, na lei civil e extravagante, amparadas por fontes bibliográficas.
Resultados e discussão
Os procedimentos de recuperação e falência não são delitos. O primeiro visa manter o negócio e o segundo, um processo de execução coletiva contra devedor insolvente. Se ocorrer fato que contrarie a lei os envolvidos estarão sujeitos a penas, que podem ser de reclusão, detenção ou alternativas.
Constituem condição objetiva de punibilidade: existência de devedor; sentença declaratória de falência, decisão concessiva de recuperação judicial ou homologação de recuperação extrajudicial; ocorrência de tipos penais na Lei nº 11.101/2005.
Almeida (2012) assegura que os delitos são próprios e impróprios, cometidos pelo devedor e/ou outras pessoas. A Lei nº 11.101/2005 apresenta onze espécies de crimes, nos artigos 168 a 178: Fraude a credores; Violação de sigilo empresarial; Divulgação de informações falsas; Indução a erro; Favorecimento de credores; Desvio, ocultação e apropriação de bens; Aquisição, recebimento ou uso ilegal de bens; Habilitação ilegal de crédito; Exercício ilegal de atividade; Violação de impedimento; e, Omissão dos documentos contábeis obrigatórios.
A classificação dos delitos na LRF/2005 provocou manifestações acirradas de doutrinadores. Almeida (2012) afirma que a nova lei rompe as tradições quanto aos costumes e linguagens jurídica e doutrinária, altera, também, a denominação dos crimes falimentares para “disposições penais”, porquanto, na nova lei especial “a falência não é a única condição de punibilidade”, igualmente é a recuperação judicial e extrajudicial. O autor afirma que se trata de crimes de caráter econômico, porque, nos casos de sua ocorrência, pressupõem-se as condições objetivas de punibilidade.
Bruscato (2011, p. 723) reflete sobre a autonomia do direito penal e a constatação de delitos na falência; a lei vigente “parece ter adotado a posição mais ponderada, chamada pacifista ou mediadora, na qual deixou ao direito de empresa, com propriedade, a descrição do comportamento delituoso e a especificação das penas, e ao juízo do crime o julgamento e aplicação da penalidade.”
Fazzio Júnior (2010, p. 366) argumenta que “uma lei que orienta o regime de insolvência não deveria, seja por razões formais, seja porque ingredientes da procrastinação do processo falimentar, conter matéria penal.”; em outra, elogios, ao assegurar que o “ordenamento penal e processual penal especificamente falimentar, que tem o condão de modificar radicalmente a vetusta regulação da LFC, mediante a substituição de modalidades penais obsoletas por novas descrições típicas à altura da atual realidade empresarial.” (2014, p. 757).
Verificam-se vários argumentos divergentes, entretanto, é importante analisar, discutir, e refletir criticamente sobre a necessária retidão no desenvolvimento de atividade empresarial e os mecanismos para coibir os delitos e reprimir aqueles que o tenham cometido, priorizando a função social da empresa.
Considerações finais
A atividade empresarial é de livre iniciativa do setor privado, porém, é obrigatória a observância do princípio Constitucional da função social da propriedade, porque estas organizações têm o dever de contribuir para o crescimento econômico-financeiro e social local, regional, nacional e internacional.
Nas fases em que se processam os institutos de recuperação e falência verificam-se riscos e incertezas, não somente pelas fragilidades na gestão e as perdas da capacidade de obtenção de recursos e operacionalização dos negócios, também pelos interesses conflitantes dos agentes que atuam e, ao invés de proteger os ativos e credores, passam a atuar de forma ilícita, em benefícios próprios e/ou de terceiros. Na Lei nº 11.101/2005 tem-se a tipificação das condutas consideradas como crimes, com penas em conformidade com o grau de participação desses agentes e atribuídas na medida de sua culpabilidade.
Verificou-se que há divergência doutrinária quanto a locação dos tipos penais envolvendo recuperação e falência, tratados na Lei nº 11.101/2005, considerando a vigência do Código Penal, que trata dos crimes em sua gênese. Alguns defendem que o assunto deve ser tratado em lei especial e outros criticam, porque entendem ser impossível não tomar por base o Código Penal, que abarca todos os tipos de crimes, e, assim, há o deslocamento desnecessário de questões penais ao campo empresarial.