A (in)constitucionalidade da prisão preventiva fundamentada na garantia da ordem pública

Resumo

A prisão preventiva é dotada de cautelaridade, o que conclui-se considerando a exigência dos requisitos de “fumus comissi delict” e “periculum libertatis” para a sua decretação. Essa modalidade de prisão, conforme o Código de Processo Penal, deveria ser aplicada em casos excepcionais, quando nenhuma outra medida cautelar se mostrar suficiente (art. 282, §6º CPP). No entanto a prisão preventiva tem sido usada não como exceção, mas como regra no Brasil. Segundo dados do Instituto de Informações Penitenciárias (INFOPEN), 40% das pessoas privadas de liberdade no País são presos provisórios. Em Goiás, esse núemro chega a 49,4%. E a maioria das prisões preventivas decretadas no Brasil são fundamentadas na garantia da ordem pública, um dos fundamentos possíveis trazidos pelo artigo 312 CPP que, no entanto, possui questionável constitucionalidade. Daí a relevância desse tema no cunho acadêmico e social. Esse trabalho visa analisar a constitucionalidade da “garantia da ordem pública” enquanto fundamento para a prisão preventiva, partindo dos próprios conceitos de “ordem pública” elaborados pela doutrina e confrontando as razões de ser da prisão cautelar com as razões de ser da prisão pena. Inicia por analisar o conceito de “garantia da ordem pública”, que segundo vários autores, se relaciona com a garantia da paz social, assegurada pela segregação do indivíduo delinquente. Ou seja, a prisão ainda no âmbito do processo traria a certeza de que o mesmo não voltaria a delinquir durante o trâmite processual. É que se observa no entendimento de Eugênio Mougenot Bonfim (2012, p. 454): “Buscando a manutenção da paz no corpo social, a lei visa impedir que o réu volte a delinquir durante a investigação ou instrução criminal (periculosidade)”. Os mesmos elementos são encontrados ainda em Queiroz (2008), segundo o qual, a prisão preventiva para a garantia da ordem pública “objetiva evitar que o agente continue delinquindo no transcorrer da persecução criminal”. O que se percebe é que, segundo a doutrina, essa prisão teria como objetivo a prevenção especial negativa, ou seja, evitar a reiteração delituosa do agente. Considerando esses conceitos, a pesquisa confrontou os menos com as funções da pena. Segundo a exposição de motivos da Lei de Execuções Penais, um dos objetivos da pena é a prevenção (geral e especial). Ao decretar a cautelar tendo como fundamento a prevenção de novos delitos e a garantia da ordem pública, o magistrado está decretando uma verdadeira pena antecipada. Nesse sentido Paulo Queiroz (2008, p. 84) salienta: “prevenir novos crimes, seja em caráter geral, seja em caráter especial (evitar a reincidência), não constitui fim da prisão provisória (cautelar), mas fim da pena mesma.” A prisão cautelar deve assegurar o processo, a coleta de provas e a aplicação da lei penal. Frente a essa análise, concluiu-se que a prisão preventiva não encontra respaldo constitucional quando fundamentada na garantia da ordem social, já que desvirtua a medida cautelar, transformando-a em pena antecipada, contrariando, assim, a presunção da inocência.