O DIREITO INDIVIDUAL A PRIVACIDADE E AO SIGILO DE DADOS FISCAIS E BANCÁRIOS

Resumo

1 INTRODUÇÃO
A sociedade amparada por um Estado democrático de direito necessita que esta
organização intervenha na vida dos particulares, como queria Rousseau e outros
contratualistas, para atingir a sua finalidade primordial que é o bem comum. Mas no pacto
hipotético que realizamos abdicamos de alguns direitos, para garantir o mínimo essencial de
outros (Weffort, 2006).
A privacidade prevista no Art. 5º, inciso X da CF/88, tido como um direito individual
não tendo caráter absoluto, como decidiu o Supremo Tribunal Federal em várias ocasiões.
Excepcionalmente este direito tendo natureza de princípio, pode ser afastado no caso concreto Constitucional Aplicado pelo Complexo Jurídico Damásio de Jesus (2012/2013), Pós-Graduado em Direito
Tributário pelo Centro Universitário Unievangélica (2013/2014). Professor na Faculdade Evangélica de
Goianésia de Processo Penal e Penal. Consultor jurídico, advogado e sócio proprietário do escritório Pinheiro
Lima advocacia. Fundador do Instituto Laboratório Jurídico Pinheiro Lima. Assessor Parlamentar na Câmara
Legislativa de Anápolis. Mestrando em Ciências Ambientais pelo Programa de Pós-Graduação em Sociedade,
Tecnologia e Meio Ambiente (2018).
por meio de uma ponderação com outro, prevalecendo o postulado de maior peso, como
defendia Robert Alexy (Bittar & Almeida, 2016), podendo ser violado nos casos autorizados
pela constituição. Uma destas discussões é no sentido da legitimidade do Ministério Público
solicitar diretamente as instituições à quebra de dados sigilosos como bancário e fiscal, sem
autorização judicial, além da Comissão Parlamentar de Inquérito prevista no art. 58 §3º da
CF/88, como ocorreu na Ação Penal 470. Tal discussão é de indubitável relevância para o
atual contexto social e jurídico, pois, atribui nova forma de interpretação ao art. 5º, inciso XII
c/c art. 129, inciso VI da CF/88, ocorrendo uma mutação constitucional, ou seja, um meio
informal de mudança da constituição sem alteração do seu texto (Lenza, 2012), uma forma
que colocaria em cheque o princípio da segurança jurídica.
A presente pesquisa busca ponderar a cerca da eficácia do posicionamento da
Suprema Corte a favor ou contra de órgãos satelitários ao judiciário requisitar dados sigilosos
sem um instrumento de controle, para determinar até qual ponto tais informações
prejudicariam a privacidade dos cidadãos.
2 METODOLOGIA
Na persecução do escopo deste trabalho utilizamos da pesquisa doutrinária com
posicionamento de vários autores que mostram seus pontos de vistas a partir de
fundamentações jurídicas, além de pesquisas jurisprudenciais que atualmente relativizam o
sistema jurídico da Civil Law, onde que a lei é fonte principal.
A partir dos procedimentos adotados, levaram a discussões entre os presentes autores
chegando a conclusões diversificadas sobre o direito à privacidade, como os legitimados a
solicitar a quebra de sigilo de dados fiscais e bancários, e a importância do poder judiciário
como a última instância na garantia do direito dos cidadãos sob a égide da Constituição
Federal.
3 RESULTADOS E DISCUSSÕES
O Direito à privacidade, primordialmente expresso no art. 5º da CF/88 como direito
individual sendo conceituado por José Afonso da Silva citando Matos Pereira como “o
conjunto de informação acerca do individuo que ele pode decidir manter sob seu exclusivo
controle, ou comunicar, decidindo a quem, quando, onde e em que condições, sem a isso
poder ser legalmente sujeito”. Apenas em algumas condições pode sofrer restrições, como na
parte do art. 5º, inciso XII que diz: “é inviolável o sigilo da correspondência e das
comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso,
por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigação criminal ou instrução processual penal” (grifo nosso).
As possibilidades de relativização de princípios fundamentais, como o da
privacidade, encontra fundamentação teórica nas alegações de Alexy, que estabelece a
necessidade da ponderação de valores quando da colisão entre princípios, prevalecendo
aquele de maior peso ao caso concreto. Neste caso entre os princípios da privacidade,
consubstanciado pelo sigilo de dados bancários e fiscais, e o da Publicidade no caso de
investigação criminal ou instrução processual penal, prevalece o a prerrogativa do titular da
Ação Penal (MP) ter os dados em mãos para buscar a condenação de infratores que agem ao
arrepio da legislação penal.
A quebra de sigilo de dados depende de ordem judicial “quando existentes fundados
elementos de suspeita que se apoiem em indícios idôneos, reveladores de possível autoria de
prática delituosa por parte daquele que sofre a investigação penal realizada pelo Estado”
(Moraes, 2017), ou requisição da CPI, esta cumprindo vários requisitos previstos no art. 58 §
3º da CF/88 e na Lei 1.579/1952 alterada pela Lei 13.367/16, quais sejam: pressupostos
materiais como prazo certo e fato determinado e requisitos formais que são: a Constituição
deve ser formulada por 1/3 (um terço) dos membros da casa legislativa; o inquérito pode ser
formado pelas diligências necessárias para a elucidação do fato investigado com a aplicação
no que lhe for suscetível das normas de processo penal e o relatório final e a resolução que
aprovar será encaminhada ao MP.
Outra discussão gira em torno da legitimidade do MP requisitar ex officio a quebra de
sigilo de dados diretamente às instituições financeiras ou bancárias, para a produção de
provas, oferecendo a Ação Penal.
Para Alexandre de Moraes assim como também afirma Nelson Nery Junior e Rosa
Nery, interpretando o art. 8º § 2º da LC 75/93 igualmente com base no art. 80 Lei 8.625/93
não se pode de maneira alguma negar informações de caráter sigiloso ao MP, desde que para
utilizar em processo administrativo, em sua área de atribuição, mantendo se o sigilo dos
dados. Bem como já decidiu a primeira turma do TRF2ª região, no HC 96.02.98460-9/RJ e na
recente decisão de 12/12/2017 do STF RE 1.057.667 AGR/SE Min. Rel. Roberto Barroso.
Em sentido adverso posiciona-se Guilherme Peña de Moraes que diz que o art. 129,
inciso VI e VIII da CF/88 não permitem ao Ministério Publico obter dados bancários e fiscais
sigilosos de um indivíduo sem o crivo judicial. Em conformidade com a posição do STF na
Ação Penal 470, conhecida como “Mensalão” sob a relatoria do então ministro Joaquim
Barbosa, teve repercussão mundial, por levar a condenação de vários agentes políticos, seus
partícipes e coautores, além das discussões a respeito da ilicitude das provas. A denúncia
encabeçada pela Procuradoria Geral da República na qual teve como escopo a apuração de
desvios de verba pública por membros da administração do governo Lula, com a finalidade do
pagamento de propina a grupos parlamentares em troca de apoio político. No caso do MP
obter dados sigilosos sem a devida autorização judicial, com base neste posicionamento, tal
meio de prova será considerado prova ilícita, devendo ser desentranhada dos autos
obrigatoriamente por força constitucional do art. 5º, inciso LVI e art. 157 do CPP.
4 CONCLUSÕES
Diante dos fatos e argumentos expostos podemos concluir que o cidadão está a mercê
das interpretações contraditórias do guardião da Constituição (STF) deixando a segurança
jurídica em segundo plano.
A banalização de tais decisões onde atribui tal capacidade de quebra de sigilo de
dados ao Ministério Público como a outras instituições, mesmo que reguladora como
BACEN, com a obrigação de manter o sigilo destas obtenções sem o mecanismo de controle
preventivo sempre poderia haver um desvio de finalidade transcendendo ao direito individual
conquistado pelo povo brasileiro depois de tantas invasões. Por acaso informações contendo
algo que disseste somente a respeito ao agente vazassem e não relacionada com condutas
ilícitas poderia ocasionar danos irreparáveis tanto a honra objetiva como a subjetiva,
prejudicando ou destruindo sua vida.
A título de complemento, o posicionamento de Guilherme Peña de Moraes vai de
encontro o que expressa a CF/88, dizendo que somente o judiciário e a CPI podem autorizar a
quebra de sigilo, por conseguinte, os únicos que garantiriam o cumprimento das finalidades
previstas no texto constitucional impedindo a priori danos e atestando sua legalidade,
portanto, qualquer decisão em contrário fere o princípio constitucional à privacidade.
A constituição somente permite um meio de alteração do real sentido do seu texto,
por meio de emenda excetuando as cláusulas pétreas, realizada pelo poder constituinte
derivado reformador observando requisitos do art. 60, e como é bom frisar o STF é o protetor
e não usurpador da Carta Magna, tendo a função de intérprete, aplicador e não legislador da
norma constitucional para atender a reclamos da sociedade por punição, da norma
constitucional ou interesse próprios de seus ministros.