DIREITO FUNDAMENTAL AO ABORTO: UMA ANÁLISE CONSTITUCIONAL

Resumo

1 INTRODUÇÃO
O direito ao aborto é um tema amplamente discutido nos meios acadêmicos. A
discussão básica se divide entre aqueles que têm como argumento o direito à vida do
feto e os que se apresentam favoráveis ao direito à liberdade de escolha da mulher.
Cumpre saber que o eficiente entendimento acerca dessa matéria depende
deperscrutação responsável não apenas dos direitos à vida e à liberdade, mas, deve-se
trazer à luz do tema princípios fundamentais, tais como o direito à saúde, à dignidade e
a laicidade do Estado.Além disso, destacam-se os problemas sociais e de saúde pública
resultante dessa limitação.
Este trabalho consiste em uma busca de garantias do respeito à escolha da
mulher, tendo como base seu direito à liberdade, à dignidade e à vida. Isso se justifica
na medida em que se compreende a evolução cultural, jurídica, social e científica desde
a criação do Código Penal vigente, em 1940 bem como no momento em que se
apresentam os fatores nocivos à saúde da mulher.
2 METODOLOGIA
Por meio de pesquisa qualitativa, bibliográfica e documental, com vistas à
análise da teoria geral dos direitos fundamentais em seus conceitos básicos e suas
aplicabilidades, não afastando da perscrutação a investigação das questões históricas e
culturais que circundam o tema, ocupar-se-á de compreender a relação entre a proibição
ao aborto e o contexto social e cultural regido.
3 RESULTADOS E DISCUSSÕES
De acordo com a concepção sociológica do Direito Constitucional, Lassalle
(1933) defende que esta seja a soma dos fatores reais de poder. Isso quer dizer que, caso
a Lei Maior tenha a intenção de eficácia, é necessário que esteja embasada na realidade
social, do contrario, conforme o próprio autor, não passaria de folhas de papel.
Sabendo disso, nota-se que as fontes do direito estão, tanto no prisma formal
quanto material, profundamente ligadas ao contexto em que se inserem. Para Dias
(2012, p.58), as fontes materiais “seriam as circunstâncias, a realidade os fatos sociais
que o fazem surgir, as fontes formais seriam a lei a doutrina a jurisprudência e os
costumes”. Desta forma, não há como nenhuma lei estar em disparidade com o Estado a
que se propõe a ordenar, logo, ainda que protegidos por uma única constituição, esta
deverá estar sujeita as evoluções que provocarão novas interpretações de seus textos, ou,
caso não couber, deverá ceder seu lugar à lei correspondente a estes “fatores reais de
poder”.
O código penal brasileiro data de 1940, e embora muito tenha sido revisado
neste texto normativo, o que se observa é certa lentidão em se fazer acompanhar tais
processos evolutivos para que este esteja de acordo com o contexto por ele regido,
principalmente com relação aos direitos da mulher. Sobre isso, Torres (2011) explica
que até o ano de 2005, este texto normativo usava expressões como “mulher honesta”
em seus dispositivos incriminadores, revelando a presença de paradigmas patriarcais e
concepções ultrapassadas de submissão entre os sexos.
Observa-se, também a correspondência cronológica do referido código com o
Código Civil anterior ao vigente, cuja eficácia se estendeu até 2002. A mulher foi
considerada como incapaz por estas normas, que a comparava, inclusive, ao menor e ao
pródigo (BICEGLIA, 2002).
É possível elencar como base de fundamentação destes dois códigos a
Constituição de 1937. Embora o Código Civil não tenha entrado em vigor sob sua
égide, o mesmo esteve em vigência durante todo o período de sua duração. Esta Carta
Magna, apesar de laica, configurava-se em comunhão com o pátrio poder, um exemplo
disso é que não incluía a mulher no direito ao voto universal.
Fato é que desde então muitas foram as conquistas sociais e jurídicas femininas
e isso denota a necessidade de que, cada vez mais, compreenda-se limitações que não
correspondem com a realidade, afim de atualizar o contexto jurídico para as
necessidades atuais, dentre as quais, destaca-se nesse trabalho, a descriminalização do
aborto em que pese a urgência em buscar amparo por parte do Estado que atualmente
omite-se, causando problemas graves de saúde e até mesmo a morte de mulheres em
todo o território nacional.
Neste sentindo, Sarmento (2005, p.44) defende que “a legislação em vigor não
"salva" a vida potencial de fetos e embriões, mas antes retira a vida e compromete a
saúde de muitas mulheres”. Isso se deve ao fato de que esta limitação expõe a saúde e a
dignidade da mulher a riscos muitas vezes irremediáveis.
De acordo com a Organização Mundial de Saúde (2013, p.27) “as restrições
legais, bem como outras barreiras, fazem com que muitas mulheres induzam o
abortamento ou façam um abortamento com profissionais não especializados” e essa
realidade “afeta dramaticamente o acesso das mulheres a um abortamento em condições
seguras”.
Ainda segundo a OMS, o número de mortes provocadas por complicações no
aborto inseguro é de quase 47.000, alem disso, cerca de 5 milhões de mulheres sofrem
de problemas mentis e físicos provocados pela insegurança no momento de se realizar o
abortamento (ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DE SAÚDE, 2013).
No Brasil, o aborto é uma realidade presente na vida de 1 a cada 5 mulheres,
de acordo com a Pesquisa Nacional do Aborto realizada em 2016 (DINIZ, 2017).
O Ministro da 1º Turma do Supremo Tribunal Federal, Luis Roberto Barroso,
em julgamento do Habeas Corpus 124.306, em novembro de 2016, defendeu que a
proibição ao aborto é uma prática de discriminação social, pois, são as mulheres pobres
que “precisam recorrer a clínicas clandestinas sem qualquer infraestrutura médica ou a
procedimentos precários e primitivos, que lhes oferecem elevados riscos de lesões,
mutilações e óbito” (BRASIL, 2016, p.11).
Durante a votação, o Ministro atentou-se para outra questão relevante: a do
início da vida. Segundo ele existem muitos posicionamentos divergentes acerca de
quando se dá esse princípio (BRASIL, 2016). Esse posicionamento indica que vale
consultar mais a fundo a questão do direito fundamental à vida quando se trata do
debate acerca do aborto. Isso porque sua discriminalização só poderia ter como
argumento este princípio caso fosse constatado que o ato provocaria a retirada da vida
do feto.
Importa destacar, entretanto, a diferença entre aborto e óbito fetal, pois, para a
Organização Mundial de Saúde (2013), o aborto ocorre até aproximadamente a 20º
semana e o óbito fetal só se considera após esse período, quando o feto esta pesando
mais de 500g.
Embora a ciência não tenha ainda condições de conceitualizar o início da vida
de forma definitiva, existem várias correntes a respeito. De acordo com Almeida (2010),
a genética compreende como o inicio da vida, tanto do homem quanto de qualquer ser
vivo, o ato da fecundação, pois, é nesse momento que é gerado o código genético. De
acordo com a visão embriológica, a gênese se daria por volta da terceira semana de
gestação, momento em que o embrião está formado. Quanto à visão neurológica, o autor
explica que está determina o início da vida com o momento em que é formado o sistema
nervoso. Já a ideia ecológica, segundo este estudioso, acredito que a vida se inicia no
momento do nascimento.
De acordo com Macedo (2016, p.52): “A concepção oficial, do ponto de vista
médico e legal, em relação à morte encefálica propõe que esta seja a “verdadeira”
morte, a definitiva, irreversível e precisa”.A autora ainda reitera em seu estudo que
“Quando não há mais o cérebro, não há mais relação social, vida, nada”. Dessa forma,
entende-se que o pressuposto da atividade encefálica para que haja a possibilidade de
vida dá fundamentação à corrente neurológica acerca de seu início.
Juridicamente, no Brasil, é adotada a teoria natalista. Esta compreende que a
personalidade jurídica se inicia com o nascimento, pondo a salvo a vida deste desde a
sua concepção. Uma garantia disso é o código penal, que determina, em seu artigo 124,
ser crime o ato de “provocar aborto em si mesmo ou consentir que outrem lho
provoque”.
Isso demonstra não só que a limitação prevista apelo Código Penal vigente está
em desacordo com a realidade vivida quando a necessidade de regulamentação do
aborto legal para fins de dirimir os problemas de saúde pública enfrentados.
4 CONCLUSÃO:
A proibição ao aborto no Brasil demonstra estar em desacordo com o texto
constitucional no que se refere, principalmente, aos princípios da liberdade, da
dignidade e ao direito fundamental à saúde e à vida da mulher. Esta limitação tira do
Estado o dever de garantir o mínimo de segurança à mulher que deseja fazer este
procedimento.
Compreende-se que o Código Penal, ao tipificar esta prática, não leva em
consideração o contexto por ele ordenado e os problemas causados pela omissão estatal
que decorrem dessa norma. Ademais, essa vedação não impede o ato mas, ao contrário,
tem levado à busca clandestina, causadora de riscos à saúde e muitas vezes provocando
o óbito de mulheres que não tem condições de realizar o procedimento adequado.