BREVE ANÁLISE DA TÉCNICA DA PONDERAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO FRENTE AS QUESTÕES DO DIREITO CIVIL-CONSTITUCIONAL

  • Victor Marcos Martins Faculdade Evangélica de Goianésia - FACEG
  • Laila Grabriela Fernandes Ferreira Faculdade Evangélica de Goianésia - FACEG
  • Kamila Alves Ribeiro Faculdade Evangélica de Goianésia - FACEG
  • Fernanda Heloisa Macedo Soares FACEG
Palavras-chave: Técnica de Ponderação, Direitos Fundamentais, Discricionariedade

Resumo

A crescente demanda processual no Brasil tem conduzido os magistrados a adotarem técnicas para resolução dos conflitos, seguindo uma proporcionalidade, atendendo uma necessidade e adequação da norma, tendo em vista a recorrente colisão entre direitos e princípios fundamentais no âmbito do Direito Civil. Assim, através de pesquisas documentais e bibliográficas, buscou-se o porquê da discussão em relação a técnica de ponderação.

            O método foi desenvolvido por Robert Alexy, no qual consolidou a ponderação de princípios e direitos fundamentais, sendo essa teoria focada nas questões de discursos e a validade do procedimento e, também, a ideia de pesagem e sopesamento. No direito brasileiro, a técnica se estende ao um sentido mais amplo e foi introduzida no novo Código de Processo Civil de 2015 (art. 489) em que dispõe que o juiz deve justificar o objetivo e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão, no caso de colisão entre normas.

            Seguindo essa lógica, para aplicação dessa metodologia, visando uma maior segurança jurídica, torna-se necessário o entendimento de que os direitos fundamentais se ligam aos princípios, sendo núcleos essenciais de valores e bens constitucionais. Dessa forma, considerando que a atual Carta Magna protege amplamente direitos e garantias individuais, é normal que haja conflitos, o que ocasiona restrições para ambas as partes. Partindo desse contexto, o magistrado recorrerá a ponderação.

            Na prática, esse método utiliza como parâmetro o princípio da proporcionalidade, seguindo, portanto, o trinômio (adequação, necessidade e proporcionalidade). Com efeito, em recente decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, restou delineado que a técnica deve-se basear de modo que, ao final, a solução do caso concreto que melhor se adeque as necessidades das partes, fazendo, pois, Justiça.

            A título de exemplo, a técnica foi utilizada para solucionar casos em que houve embate entre: o direto da dignidade da pessoa humana versus direito à vida do embrião (pesquisa com célula-tronco); direito à vida privada versus direito a informação (direito ao esquecimento) e; direito da personalidade versus direito à liberdade de expressão (biografias não autorizadas).

            Por outro lado, o método como é aplicado na justiça brasileira sofre críticas, pois, segundo Lenio Luiz Streck, a técnica é uma forma de ocultação de uma discricionariedade exercida pelo juiz. Logo, é dizer que o magistrado tem uma possibilidade de escolha livremente e, ainda, a fundamentação de sua escolha é apenas um ornamento. Esse efeito fere, portanto, o princípio da segurança jurídica, tendo em vista que também ao fazer isto, o juiz estará legislando.

            Ao teor do exposto, apesar das críticas desfavoráveis a técnica de ponderação, o método tem sido adotado cada vez mais, por se tratar também de um recurso da visão Civil-Constitucional. Dessa forma, sendo aplicada em casos em que importantes normas do ordenamento se enfrentam, a técnica pode vim a garantir soluções mais harmoniosas e pautadas em um maior grau de adequação, fazendo valer o que a justiça brasileira busca incessantemente.

Publicado
2018-10-23